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[오피니언] 아들 이름으로 사둔 부동산, 사이가 틀어지자 아버지가 돌려달라는데… 2021-11-19 09:50:19
작성자  동문회보 webmaster@hanyangi.net 조회  620   |   추천  85

아들 이름으로 사둔 부동산, 사이가 틀어지자 아버지가 돌려달라는데…

 

김정범 법무법인 민우 변호사 / 한양대 법학전문대학원 겸임교수


 

A(원고)는 B(제3자)로부터 부동산을 매수하여 아들인 C(피고)에게 소유명의를 이전하였다. 소유명의를 가지고 있던 C는 은행으로부터 5억원을 빌리면서 위 부동산에 근저당권을 설정하였다. 그런데 아버지와 아들 사이에 다툼이 생겨 명의신탁된 부동산을 돌려받기 위하여 원고는 피고를 상대로, 매도인인 제3자(B)를 대위하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행 청구 및 근저당권의 피담보채무 상당액인 5억원에 대하여 부당이득반환 청구를 구하는 소송을 제기하였다.

 

1심 재판부는 원고의 청구를 모두 기각하였고, 항소심을 담당한 고등법원 재판부는 3자간 등기명의신탁을 인정하면서 피고에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구를 인정하였지만, 피고가 근저당권을 설정함으로써 발생한 5억원의 손해는 부동산 소유자인 매도인(B)에게 귀속한다고 보아, 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구 부분을 기각하였다. 이에 대하여 원고와 피고가 모두 대법원에 상고를 제기하였다.


 


우선 몇 가지 용어를 정리하고 넘어가자. ‘진정명의회복을 원인으로 한 소유권 이전등기’는 등기가 실체관계와 부합하지 않는 경우에 그 등기를 실체관계와 부합하도록 잘못된 등기를 말소하는 것이지만 그 경우 절차가 복잡하다. 따라서 편하게 무권리자인 등기명의인으로부터 진정한 권리자에게 곧바로 소유권이전등기를 하는 방법으로 우리 판례와 학설이 일반적으로 인정하고 있는 절차다. 다음으로 ‘제3자간 명의신탁’은 명의신탁자가 매도인으로부터 부동산을 매수하면서 자기 명의의 이전등기를 경료하지 않은 채 바로 명의수탁자 앞으로 이전등기를 하는 것으로 중간생략등기형 명의신탁을 말한다.

명의신탁은 내부적(대내관계)으로는 명의신탁자가 소유권 기타의 권리를 보유하고 그 재산을 관리, 수익하고 있으나, 등기부상의 명의만은 수탁자로 해두는 것을 말한다. 실질적으로는 신탁자가 권리를 가지고 있으면서도 형식적으로는 수탁자가 권리자인 것처럼 돼 있는 것이다. 명의신탁의 기본적인 법리는 대외적으로는 수탁자가 권리자이기 때문에 신탁된 부동산을 처분하는 경우 제3자는 유효하게 권리를 취득한다. 또한 수탁자는 신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기를 요구하는 경우 이에 따를 의무가 있다.

 

내부적으로는 신탁자가 진정한 소유자이므로 수탁자는 신탁자에 대한 책임을 지게 된다. 형사책임의 경우 최근 대법원 판례는 수탁자에게 횡령죄의 책임을 물을 수 없다는 입장으로 바뀌었다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 : 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 따라서 실질적으로는 민사책임의 문제만 남는다.

수탁자의 신탁자에 대한 내부적인 책임과 관련하여, ‘3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 그 결과 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등)’는 것이 판례의 입장이다.

위 사안의 경우 대법원은 C가 A에게 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기(원칙적으로는 B로부터 C로의 이전등기를 말소한 다음 다시 B로부터 A에게로 이전등기를 해야 할 것임) 의무가 있다는 것이 대법관들의 일치된 의견이다. 다만 C가 자신의 앞으로 이전등기 된 것을 기화로 5억원의 돈을 빌리면서 근저당권을 설정한 부분에 대하여 A에게 부당이득반환의무가 있는지와 관련해서는 과거의 판례를 그대로 따라 반환의무가 있다는 다수의견과, 더 이상 부당이득반환의무를 허용해서는 안 된다는 소수의견의 대립이 있다.

다수의견은 ‘명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다.

 

명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액 만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입는다. 따라서 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결)’는 것이다.

이에 대하여 반대의견은 ‘부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인(B)의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결)’면서 명의신탁자인 A에게는 부당이득 반환의무가 없다는 것이다.

 

하지만 매도인은 매매대금을 모두 지급받았고 소유권을 이전한 것이므로 법률적으로나 사실적으로 손해를 입은 바가 없다. 만일 반대의견에 따른다면 1차로 매도인이 수탁자로부터 반환을 받고 다시 신탁자에게 반환해야 하는 법률구조가 형성되는데, 이렇게 인위적으로 해석할 바에는 처음부터 신탁자에게 부당이득반환 청구권을 인정하는 것이 훨씬 간명하다.

결국 위 사례와 관련해 정리해 보면 부동산을 명의신탁한 경우 신탁자는 수탁자를 상대로 그 반환을 구할 수 있고, 수탁자가 이를 처분한 경우에는 재산이 감소된 범위에서 부당이득반환 의무가 있으며, 다만 자신에게 명의신탁 된 기회를 이용해 신탁재산을 처분하더라도 횡령죄로 처벌할 수는 없게 된다.

*더 전문적인 지식이 필요하다면 참조 바랍니다.

http://blog.naver.com/jblawyer/222500603299

[출처] 아들 이름으로 사둔 부동산, 사이가 틀어지자 아버지가 돌려달라는데…|작성자 한양대동문회보

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